黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)上海精英律師團隊,工程的非法轉(zhuǎn)包或肢解后分包，事實上形成了“層層扒皮雁過拔毛”惡劣現(xiàn)象，使實際用于工程建設(shè)的費用大大削減，終導(dǎo)致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經(jīng)轉(zhuǎn)包或肢解分包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的“地下”包工隊之手，造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患。使建設(shè)工程成為名副其實的“”工程，甚至造成重大的質(zhì)量事故，給人民生命財產(chǎn)造成嚴(yán)重的損失。

法定優(yōu)先權(quán)或法定權(quán)優(yōu)先說。約定權(quán)大多經(jīng)過了登記公示，據(jù)《法》第54條規(guī)定“物已登記的先于未登記的受償”。否則，會出現(xiàn)發(fā)包人于法定權(quán)利設(shè)定后，再在標(biāo)的物上設(shè)定約定權(quán)，使法定優(yōu)先權(quán)或法定權(quán)無法實現(xiàn)，從而出現(xiàn)承包人在主張工程款給付的訴訟中贏得官司拿不到錢的情況。所以，應(yīng)當(dāng)由約定權(quán)優(yōu)先。此說認(rèn)為，《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)優(yōu)先受償。

關(guān)于《合同法》第286條的權(quán)利性質(zhì)以及該權(quán)利與他權(quán)利的優(yōu)先比較之所以出現(xiàn)如此多的爭鳴意見，根本原因在于這一規(guī)定與其他的法律規(guī)定相沖突。然而，《合同法》第286條的規(guī)定，僅僅保護了某一特殊群體，顯然與平等公平原則相沖突。與《民法通則》的規(guī)定相沖突。我國《民法通則》第3條第4條規(guī)定了平等公平原則，這是我國民事法律關(guān)系的基本原則，一切民事活動都應(yīng)遵循這一原則。

由于法律用語模糊,對該優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)實現(xiàn)范圍以及實現(xiàn)程序等均未作出規(guī)定,導(dǎo)致該條款的操作性很差,在司法實踐中實現(xiàn)該權(quán)利非常困難,并且在銀行的實務(wù)中,銀行可能會要求前來的開發(fā)商出具建筑商提供的自愿放棄《合同法》百八十條優(yōu)先受償權(quán)的聲明,并將其作為發(fā)放的條件。由于開發(fā)商與建筑商聯(lián)系緊密,并且開發(fā)商常常將提供該聲明作為招標(biāo)投標(biāo)的隱蔽條件,因此,建筑商放棄該權(quán)利已經(jīng)成為不得已而為之的“行業(yè)慣例”,從而使建筑工程優(yōu)先受償權(quán)基本處于休眠狀態(tài)。

普通共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一種類，必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一的。在工程索賠案件中，共同原告體現(xiàn)在在聯(lián)合承包中，各承包人為共同原告；共同訴訟包括必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在合作開發(fā)內(nèi)部爭議中，部分合作人為共同原告。共同原告基于的法律事實一般包括共有繼承或遺贈合伙等。建設(shè)方為多人的，各建設(shè)方為原告；

黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)，筆者認(rèn)為總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。而這種責(zé)任還是要由總公司來承擔(dān)，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。

根據(jù)山東省高院民事審判工作會談紀(jì)要的內(nèi)容，并未否定黑合同的效力，而是賦予法官審理此類案件的自由裁量權(quán)，在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，需要法官正確把握合同實質(zhì)性變更和一般的合同內(nèi)容變更的標(biāo)準(zhǔn)。對于工程的結(jié)算依據(jù)，該紀(jì)要認(rèn)為“白合同”是依據(jù)招投標(biāo)法這一法定形式確認(rèn)的，雖然“黑合同”可能是當(dāng)事人的真實意思表示，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標(biāo)備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

對招標(biāo)文件施工單位也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研讀，因為一旦中標(biāo)，招標(biāo)文件投標(biāo)書都會成為施工合同的附件，對雙方都有拘束力，如果不引起重視隨隨便便投標(biāo)，合同履行過程中就可能追悔莫及。目前普遍采用建設(shè)部與工商總局共同制定的GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》示范文本。使用示范合同文本，并切實約定“專用條款”。建設(shè)工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以約定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，往往造成一些不必要的疏漏，因此建議使用示范文本。

要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當(dāng)事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？有觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當(dāng)事人地位。

黃山建筑施工糾紛律師事務(wù)所(今日/行情)，在工程簽證工作中應(yīng)注意以下幾方面的問題凡是發(fā)生工程設(shè)計變更，均必須由發(fā)包方書面告知施工方，方可組織實施。施工方無權(quán)擅自對原工程設(shè)計方案進(jìn)行變更，否則發(fā)包方有權(quán)對設(shè)計變更調(diào)整的工作量不予認(rèn)可并追究施工方的違約責(zé)任。施工方必須按照施工合同約定的時間，向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收。若發(fā)包方未能按期定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，則施工方可以停止施工，并由發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任。